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EQS-WpÜG: Klaus Dieter Frers / Befreiung Veröffentlichung des Tenors und der wesentlichen Gründe des Bescheids der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 11. Oktober 2023 über die Befreiung nach § 37 Abs. 1 WPÜG von den Verpflichtungen gemäß § 35 Abs. Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Bezug auf die paragon GmbH & Co. KGaA
Mit Bescheid vom 11. Oktober 2023 hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht auf Antrag von Herrn Klaus Dieter Frers, wohnhaft in Delbrück (nachfolgend „Antragsteller“) diesen gemäß § 37 Abs. 1 Var. 4 WpÜG von den Pflichten befreit, nach § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG die Kontrollerlangung an der paragon GmbH & Co. KGaA mit Sitz in Delbrück zu veröffentlichen und nach § 35 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen. Der Tenor des Bescheids lautet wie folgt:
Die Befreiung beruht im Wesentlichen auf den folgenden Gründen: A. I. Zielgesellschaft Zielgesellschaft ist die paragon GmbH & Co. KGaA, eine Kommanditgesellschaft auf Aktien mit Sitz in Delbruck, eingetragen in das Handelsregister des Amtsgerichts Paderborn unter HRB 13491 (nachfolgend „Zielgesellschaft“). Das Grundkapital der Zielgesellschaft betragt EUR4.526.266,00 und ist eingeteilt in 4.526.266 auf den Inhaber lautende Stuckaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie, die jeweils eine Stimme gewahren (nachfolgend „Kommanditaktien der Zielgesellschaft"). Die Kommanditaktien der Zielgesellschaft sind unter der ISIN DE0005558696 zum Handel im regulierten Markt an der Frankfurter Wertpapierbörse (Prime Standard) zugelassen. Persönlich haftende GeselIschafterin der Zielgesellschaft ist die paragon GmbH, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Delbrück, eingetragen in das Handelsregister des Amtsgerichts Paderborn unter HRB 13422 (nachfolgend „paragon GmbH"). Gemäß § 7 Abs. 1 und Abs. 2 der Satzung der Zielgesellschaft vertritt die paragon GmbH die Zielgesellschaft und führt deren Geschäfte. Die Geschäftsführung umfasst auch außergewöhnliche Geschaftsführungsmaßnahmen. Das Widerspruchs- bzw. Zustimmungsrecht der Kommanditaktionäre der Zielgesellschaft zu außergewöhnlichen Geschaftsführungsmaßnahmen ist ausgeschlossen. § 164 Satz 1, 2. HS HGB ist abbedungen. Bestimmte Arten von Geschäften darf die paragon GmbH gemäß § 7 Abs. 3 der Satzung der Zielgesellschaft nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vornehmen. Hierzu zählen z.B. umwandlungsrechtliche Maßnahmen zur Änderung der Konzernstruktur (lit. a) und Beteiligungen an anderen Unternehmen oder die Aufgabe solcher Beteiligungen, sofern der Wert der Maßnahme im EinzelfalI den Betrag von EUR 5 Millionen übersteigt (lit. c). Die Satzung der Zielgesellschaft regelt weiter, dass die Aufnahme weiterer persönlich haftender Gesellschafter der Zustimmung der paragon GmbH und der Zustimmung durch die Hauptversammlung bedarf (§ 6 Abs. 3 der Satzung der Zielgesellschaft). Die Geschäftsanteile der paragon GmbH werden (bereits seit dem Jahr 2018) zu gleichen Teilen (je 33,33 %) vom Antragsteller, seiner Ehefrau Brigitte Frers, wohnhaft in Delbrück und seinem Sohn Niklas Frers, wohnhaft in Aachen gehalten. Gesellschafterbeschlüsse werden grundsätzlich mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst und bedürfen (bereits seit dem Jahr 2018) zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Antragstellers (§ 8 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags der paragon GmbH). Der Antragsteller ist (seit Juni 2022) auch alleiniger Geschäftsführer der paragon GmbH. II. Aktienerwerb von der ElectricBrands AG Mit Schreiben vom 26. September 2023 dokumentierte die ElectricBrands AG, eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Eppertshausen, eingetragen in das Handelsregister des Amtsgerichts Darmstadt unter HRB 104492, (nachfolgend „ElectricBrands AG“) ihre Einigung mit dem Antragsteller über den Eigentumsübergang an 1.355.000 Kommanditaktien der Zielgesellschaft von der ElectricBrands AG auf den Antragsteller unter der aufschiebenden Bedingung des Eingangs der vollständigen Kaufpreiszahlung bei der ElectricBrands AG. Gleichzeitig wies die ElectricBrands AG ihre Depotbank an, die vorgenannten Kommanditaktien der Zielgesellschaft auf das Depotkonto bei der Depotbank des Antragstellers zu übertragen, wobei auch diese Weisung aufschiebend bedingt darauf erteilt wurde, dass der Depotbank gegenüber der Nachweis erbracht wurde, dass der Kaufpreis vollständig eingegangen ist. Am 29. September 2023 ging nach Angaben des Antragstellers der vollständige Kaufpreis bei der ElectricBrands AG ein, woraufhin die 1.355.000 Kommanditaktien der Zielgesellschaft am 5. Oktober 2023 auf das Depotkonto bei der Depotbank des Antragstellers eingebucht wurden. Zum Zeitpunkt der Übertragung der 1.355.00 Kommanditaktien auf den Antragsteller hielt dieser bereits unmittelbar 877.263 Kommanditaktien der Zielgesellschaft (entsprechend rd. 19,38 % des Grundkapitals und der Stimmrechte). Zudem verfugte er in Bezug auf weitere 30.871, von seiner Ehefrau Brigitte Frers gehaltene Kommanditaktien der Zielgesellschaft (entsprechend rd. 0,68 % des Grundkapitals und der Stimmrechte) über eine weisungsunabhängige Stimmrechtsvollmacht. III. Antrag Mit auf den 20. September 2023 datierendem Schreiben beantragte der Antragsteller, ihn gemäß § 37 Abs. 1 Alt 4 WpÜG im Hinblick auf die Beteiligungsverhältnisse an der Zielgesellschaft von den Verpflichtungen zur Veröffentlichung der Kontrollerlangung gem. § 35 Absatz 1 Satz 1 WpÜG und von der Verpflichtung zur Abgabe eines Pflichtangebots gemäß § 35 Absatz 2 Satz 1 WpÜG an die Aktionäre der Zielgesellschaft zu befreien. Der Antragsteller wurde mit Schreiben vom 9. Oktober 2023 zu den Nebenbestimmungen gemäß den Ziffern 2 und 3 des Tenors dieses Bescheids angehört. Mit E-Mail vom 11. Oktober 2023 teilte der Antragsteller mit, keine Einwände gegen die vorgesehenen Nebenbestimmungen zu haben. B. I. Zulässigkeit des Antrags Der Antrag ist zulässig. Der Antragsteller hat dem Schriftformerfordernis der §§ 37 Abs. 1,45 Satz 1 WpÜG entsprochen. Der Antrag ist am 20. September 2023 per Fax bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (nachfolgend „BaFin“) eingegangen. Der Antragsteller hat weiterhin auch die Frist des § 8 Satz 2 WpÜG-AngVO gewahrt. Gemäß § 8 Satz 2 WpÜG-AngVO kann der Antrag vor Erlangung der Kontrolle über die Zielgesellschaft und innerhalb von sieben Kalendertagen nach dem Zeitpunkt gestellt werden, zu dem der Bieter Kenntnis davon hat oder nach den Umstanden haben musste, dass er die Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt hat. Der Antragsteller hat seinen Antrag bereits am 20. September 2023 und damit vor Kontrollerlangung gestellt. II. Begründetheit des Antrags Der Antrag ist auch begründet. 1. Kontrollerwerb des Antragstellers Der Antragsteller hat infolge des Erwerbs von 1.355.000 Kommanditaktien der Zielgesellschaft die Kontrolle im Sinne von § 29 Abs. 2 WpÜG an der Zielgesellschaft erlangt. Der Antragsteller hat sich am 26. September 2023 mit der ElectricBrands AG über den Eigentumsübergang von 1.355.000 Kommanditaktien der Zielgesellschaft von der ElectricBrands AG auf den Antragsteller geeinigt. Die Einigung erfolgte zunächst aufschiebend bedingt, wurde nach den Angaben des Antragstellers aber am 29. September 2023 mit dem Eingang der vollständigen Kaufpreiszahlung bei der ElectricBrands AG wirksam. Mit der Einbuchung der Kommanditaktien der Zielgesellschaft in das Depot bei der Depotbank des Antragstellers am 5. Oktober 2023 erwarb der Antragsteller daraufhin gemäß § 929 Satz 1 BGB das Eigentum an den 1.355.000 Kommanditaktien der Zielgesellschaft. Zum Zeitpunkt des Eigentumserwerbs an den 1.355.000 Kommanditaktien der Zielgesellschaft hielt der Antragsteller unmittelbar bereits 877.263 Kommanditaktien der Zielgesellschaft (entsprechend rd. 19,38 % des Grundkapitals und der Stimmrechte). Zudem waren ihm Stimmrechte aus weiteren 30.871 Kommanditaktien der Zielgesellschaft (entsprechend rd. 0,68 % des Grundkapitals und der Stimmrechte), die von seiner Ehefrau Brigitte Frers gehalten werden, gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 6 WpÜG aufgrund einer ihm erteilten Stimmrechtsvollmacht zuzurechnen. Infolge des Erwerbs der 1.355.000 Kommanditaktien der Zielgesellschaft (entsprechend rd. 29,94 % des Grundkapitals und der Stimmrechte) von der ElectricBrands AG verfügte der Antragsteller folglich am 5. Oktober 2023 erstmals wieder über einen Stimmrechtsanteil von rd. 50,00 % aus insgesamt 2.263.134 Kommanditaktien der Zielgesellschaft. Mit Vollzug des Aktienübertragungsvertrags hat der Antragsteller folglich die Kontrolle im Sinne von § 29 Abs. 2 WpÜG an der Zielgesellschaft erlangt. 2. Befreiungsgrund Die Voraussetzungen für eine Befreiung des Antragstellers gemäß § 37 Abs. 1 Var. 4 WpÜG von den Pflichten des § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG liegen vor. Bei einer Kommanditgesellschaft auf Aktien liegen regelmäßig besondere Beteiligungsverhältnisse vor, die den Erwerber von 30 % oder mehr der Stimmrechte daran hindern, (materielle) Kontrolle über die Zielgesellschaft auszuüben und es daher rechtfertigen, eine Befreiung von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 WpÜG auszusprechen. Die Rechtsposition eines Kommanditaktionärs einer nach dem Normalstatut organisierten Kommanditgesellschaft auf Aktien ist wesentlich schwächer, als diejenige von Aktionären einer Aktiengesellschaft. So können Kommanditaktionäre in der Hauptversammlung nicht über die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern Einfluss auf die Zusammensetzung des Geschäftsführungsorgans nehmen. Denn geschäftsführungsbefugt ist in der Kommanditgesellschaft auf Aktien gemäß § 278 Abs. 2 AktG i.V.m. §§ 170,164,161,114 und 125 HGB allein der Komplementär (Krause/Pötzsch/Seiler, in: Assmann/Pötzsch/Uwe H. Schneider, WpÜG, § 37 Rn. 67; Diekmann in: Paschos/Fleischer, Hdb. Übernahmerecht, § 12 Rn. 125); der Komplementär führt die Geschäfte der Kommanditgesellschaft auf Aktien aber als „geborener" Geschäftsführer, d.h. er wird weder durch den Aufsichtsrat bestellt noch abberufen, seine Befugnisse ergeben sich vielmehr unmittelbar aus seiner Stellung als Gesellschafter (vgl. Kerfs, in: MüKo Handbuch des Gesellschaftsrechts Bd. 4, § 78 Rn. 16). Folglich steht dem Kommanditaktionär einer nach dem gesetzlichen Normalstatut organisierten Kommanditgesellschaft auf Aktien das typische Mittel zur gesellschaftsrechtlich vermittelten Beherrschung einer Gesellschaft, die mittelbare Personalkompetenz, nicht zu. Die Satzung der Zielgesellschaft weicht von diesem gesetzlichen Normalstatut einer Kommanditgesellschaft auf Aktien nicht ab. Zwar regelt die Satzung der Zielgesellschaft, dass die Aufnahme weiterer persönlich haftender Gesellschafter der Zustimmung der Hauptversammlung bedarf. Dieser Zustimmungsvorbehalt ermöglicht es den Kommanditaktionären aber nicht, gestaltend auf die Zusammensetzung des Geschäftsführungsorgans Einfluss zu nehmen. Denn der Zustimmungsvorbehalt räumt weder der Hauptversammlung noch dem von ihr gewählten Aufsichtsrat das Recht ein, einen persönlich haftenden Gesellschafter oder dessen Geschäftsleitung abzuberufen oder zu bestellen. Dem Antragsteller stehen auch keine anderen Beherrschungsmittel zur Verfügung. Dem von der Hauptversammlung gewählten Aufsichtsrat stehen zwar in Bezug auf einzelne, insbesondere strukturverändernde Maßnahmen, ein Zustimmungsvorbehalt zu. Diese Möglichkeit der Kommanditaktionäre, mittelbar über die Wahl des Aufsichtsrats einzelne Entscheidungen der geschäftsführenden Komplementärin zu blockieren, versetzt diese aber nicht in die Lage, die geschäftsführende Komplementärin zu einem bestimmten Handeln zu veranlassen. Offenbleiben kann vorliegend, ob der Antragsteller darüber hinaus auch keine Möglichkeit hat, beherrschenden Einfluss auf die Geschäftsleitung der Komplementärin der Zielgesellschaft, der paragon GmbH, auszuüben. In Betracht kommt dies möglicherweise, weil er der einzige Geschäftsführer der paragon GmbH ist und 33,33 % der Geschäftsanteile der Gesellschaft halt. Zudem bedürfen die Beschlüsse der Gesellschafter der paragon GmbH zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Antragstellers. Allerdings bestehen das satzungsmäßige Zustimmungsrecht und die genannte Beteiligung des Antragstellers bereits seit dem Jahr 2018. Seit Juni 2022 ist der Antragsteller der einzige Geschäftsführer der paragon GmbH. Der Antragsteller hatte einen aus den vorgenannten Umstanden abzuleitenden beherrschenden Einfluss daher jedenfalls nicht im zeitlichen Zusammenhang mit dem verfahrensgegenständlichen Kontrollerwerb an der Zielgesellschaft erlangt. Er würde daher einer antragsgemäßen Entscheidung nicht entgegenstehen (vgl. Meyer, in: Angerer/Geibel/Süßmann/Meyer, WpÜG § 37, Rn. 52). Mit dem Erwerb der weiteren 1.355.000 Kommanditaktien der Zielgesellschaft geht folglich nicht die Möglichkeit des Antragstellers einher, über die Ausübung dieser Stimmrechte die Geschicke der Zielgesellschaft zu beeinflussen. Folglich kann die Befreiung des Antragstellers von den Pflichten des § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG erfolgen, wenn die Interessen der übrigen Kommanditaktionäre der Zielgesellschaft dem im Einzelfall nicht entgegenstehen. 3. Interessenabwägung Die Erteilung der Befreiung liegt im Ermessen der BaFin. In die Abwägung sind die Interessen des Antragstellers und diejenigen der anderen Inhaber der Kommanditaktien der Zielgesellschaft einzustellen. Im Ergebnis überwiegen hier die Interessen des Antragstellers, kein Pflichtangebot nach § 35 WpÜG an die Kommanditaktionäre der ZielgeselIschaft abgeben zu müssen, die Interessen der Kommanditaktionäre der Zielgesellschaft an einem Angebot. Der formelle Kontrollerwerb des Antragstellers durch den Erwerb weiterer 1.355.000 Kommanditaktien der Zielgesellschaft bietet den außenstehenden Kommanditaktionären keinen (schützenswerten) Anlass, eine außerordentliche Desinvestitionsentscheidung zu treffen. Vielmehr bleibt die materielle Kontrollsituation letztlich unverändert, da die Geschäftsführungsentscheidungen nach wie vor von der Komplementärin der Zielgesellschaft, der paragon GmbH, getroffen werden. Somit müssen die außenstehenden Kommanditaktionäre auch keine transaktionsbedingte Änderung in der Unternehmensführung der Zielgesellschaft erwarten, so dass ihr etwaiges Interesse an einem Pflichtangebot als gering zu bewerten ist und jedenfalls hinter dem Interesse des Antragstellers, nicht mit den Kosten eines Pflichtangebots belastet zu werden, zurückstehen muss. 4. Nebenbestimmungen Die Nebenbestimmungen in Ziffer 2 und 3 des Tenors dieses Bescheids ergehen gemäß § 36 Abs. 2 VwVfG. Gemäß § 36 Abs. 2 VwVfG darf ein (begünstigender) Verwaltungsakt, der im Ermessen der erlassenden Behörde steht, nach pflichtgemäßem Ermessen mit den in § 36 Abs. 2 VwVfG naher bezeichneten Nebenbestimmungen versehen werden. Hiernach war die im pflichtgemäßen Ermessen der BaFin stehende Befreiung mit den in Ziffer 2 und 3 des Tenors dieses Bescheids geregelten Nebenbestimmungen zu versehen. Rechtsgrundlage für die Widerrufsvorbehalte unter Ziffer 2 des Tenors dieses Bescheids ist § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG. Durch die Widerrufsvorbehalte soll das Fortbestehen des Befreiungsgrunds für die Zukunft sichergestellt werden. Tragender Grund für die mit diesem Bescheid ausgesprochene Befreiung ist die Ausgestaltung der Zielgesellschaft als Kommanditgesellschaft auf Aktien. Diese hat zur Folge, dass eine Beteiligung, die gemäß § 29 Abs. 2 WpÜG Kontrolle im übernahmerechtlichen Sinne vermittelt, ihrem Inhaber nicht zugleich auch die Möglichkeit gibt, die Geschicke der Zielgesellschaft zu beeinflussen (vgl. Ziffer B.Ü.2. dieses Bescheids). Der Widerrufsvorbehalt unter Ziffer 2 (a) des Tenors dieser Entscheidung sieht daher vor, dass die Befreiung widerrufen werden kann, wenn der Antragsteller seinen Einfluss auf die Komplementärin der Zielgesellschaft, die paragon GmbH, weiter ausbaut. Gleiches gilt für den Fall, dass die Organisationsstruktur der Zielgesellschaft, etwa durch Maßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz oder eine Satzungsänderung in einer Weise geändert wird, dass es bisherigen Kommanditaktionären möglich wird, auf die Zielgesellschaft den sich aus einem Stimmrechtsanteil von 30 % in einer nach dem gesetzlichen Normalstatut organisierten Aktiengesellschaft typischer Weise ergebenden Einfluss auszuüben. Ziffer 2 (b) des Tenors dieses Bescheids ermöglicht es daher, die Befreiung auch in einem solchen Fall zu widerrufen. Die unter Ziffer 2 des Tenors dieses Bescheids geregelten Widerrufsvorbehalte sind auch erforderlich, geeignet und angemessen. Insbesondere muss der Antragsteller auch bei nachträglichem Wegfall der Befreiungsvoraussetzungen nach § 37 Abs. 1 Var. 4 WpÜG einen Widerruf der Befreiungsentscheidung nicht fürchten, wenn die Anzahl der von ihm gehaltenen und ihm nach § 30 WpÜG zuzurechnenden Stimmrechte weniger als 30 % der in der Zielgesellschaft vorhandenen Stimmrechte ausmachen, der Antragsteller die Kontrollschwelle nach § 29 Abs. 2 WpÜG also wieder unterschritten hat. Mildere und gleichwirksame Mittel zur Erreichung des mit den Widerrufsvorbehalten verfolgten Ziels sind nicht ersichtlich. Der Widerrufsvorbehalt ermöglicht es der BaFin, auf unvorhergesehene Sachverhalte angemessen zu reagieren und stellt daher ein gegenüber der auflösenden Bedingung milderes Mittel dar. Rechtsgrundlage für die Auflage unter Ziffer 3 des Tenors dieses Bescheids ist § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Die Auflage verpflichtet den Antragsteller, der BaFin jedes Ereignis, jeden Umstand und jedes Verhalten, das den Widerruf der Befreiung gemäß Ziffer 2 des Tenors dieses Bescheids rechtfertigen konnte, unverzüglich mitzuteilen und dient damit der Umsetzung der Widerrufsvorbehalte. Mildere und gleichwirksame Mittel zur Erreichung der vorgenannten Ziele sind nicht ersichtlich. Bei einem Verstoß gegen die Auflagen kann die Befreiungsentscheidung gemäß § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwVfG widerrufen werden.
Delbrück, im Oktober 2023 Klaus Dieter Frers Ende der WpÜG-Mitteilung
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